La transmission d’entreprise est une étape majeure dans la vie d’une entreprise. L’enjeu est de réussir l’opération afin de pérenniser l’activité et la croissance de la société. Il est également important de protéger les salariés pendant tout le processus de cession. Acquérir ou céder une entreprise ne se fait pas en une seule étape, elle nécessite l’accomplissement de diverses étapes qui s’échelonnent dans le temps. Cet article est fait pour vous si vous êtes en phase d’achat ou de cession pour comprendre l’ensemble des démarches qui sont à accomplir.
Pour commencer, vous trouverez ci-dessous le processus d’acquisition ou de cession d’une société. Certaines étapes s’appliqueront en fonction de la taille d’une entreprise.
Etape 1 : Accord de confidentialité
Le secret des affaires est primordial dans certains domaines d’activité.
La confidentialité peut être essentielle, surtout quand l’exploitant ne souhaite pas que ses concurrents soient au courant du projet de cession ni ses salariés dans un premier temps. La confidentialité entre les parties peut faire l’objet d’un accord spécifique, elle peut également être reprise dans la lettre d’intention.
L’accord de confidentialité a vocation à s’appliquer à l’ensemble des parties qui ont accès aux documents, aux échanges relatifs au projet de cession. La confidentialité s’applique tout au long de la période des négociations et du projet. L’obligation de confidentialité peut même perdurer au-delà des négociations en cas d’échec du projet, notamment pour des informations sensibles telles que des technologies, des savoirs-faires, etc.
Rappel : Le secret professionnel est de mise pour les experts-comptables et les avocats.
Etape 2 : Prise de contact entre les parties et négociation
Toute cession ou acquisition d’entreprise est précédée d’une phase d’échange, de négociation qui peut être plus ou moins longue en fonction du projet.
Les négociations se font sous la forme d’échanges qui peuvent être : des entretiens, des réunions, des déjeuners, etc. Cette phase permet d’apprendre aux deux parties à se connaitre et à mieux comprendre le projet de chacun. La définition entre eux du projet permet de vérifier si le potentiel acquéreur et le vendeur sont prêts à se lancer.
Le cédant doit avoir déterminé les modalités de cession : cession des titres ou cession du fonds de commerce.
Le potentiel repreneur doit également s’interroger sur les modalités d’acquisition, notamment la fiscalité de l’opération envisagée ainsi que le mode de financement de l’opération. La compréhension du marché et de l’activité de l’entreprise à reprendre est indispensable pour le repreneur.
Plusieurs principes doivent être appliqués au cours d’une négociation :
Cette phase permet de discuter plusieurs éléments : Les modalités de cession, le prix, la garantie d’actif et de passif, la clause de non concurrence, le calendrier, etc.Un avocat ou un expert-comptable peut vous conseiller dans la négociation et même vous assister dans les rendez-vous. |
Etape 3 : Lettre d’intention
La lettre d’intention, également appelée LOI (Letter Of Intent), permet à l’acquéreur potentiel de manifester son intérêt pour une société, son intention d’entamer et de poursuivre la négociation de la vente. Le fait de signer la lettre d’intention engage les parties à une obligation de négocier de bonne foi et à rechercher une issue favorable à la négociation.
D’une manière générale, la lettre d’intention contient les caractéristiques principales de la société et évoque les points principaux de négociation.
Selon l’importance du projet, certaines informations doivent apparaitre dans la lettre d’intention :
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À noter : Il est important de préciser la valeur juridique de la lettre d’intention dans une clause. En effet, sans précaution, la lettre d’intention peut constituer une offre ferme d’achat.
Etape 4 : Réalisation de l’audit d’acquisition
L’objectif principal de l’audit d’acquisition est d’identifier les risques et ainsi de préconiser des solutions pour que pour la cession puisse se réaliser. La réalisation de l’audit d’acquisition est primordiale, elle apporte une meilleure connaissance de la société à l’acquéreur potentiel. Les audits permettent de vérifier la conformité de l’entreprise aux réglementations en vigueur.
Les audits sont réalisés par des professionnels en fonction de leur domaine de compétence. Avocat, expert-comptable, commissaire aux comptes, auditeur comptable, auditeur de gestion, etc.
Plusieurs audits peuvent être effectués par le futur acquéreur, notamment :
- Un audit comptable et financier : il permet d’attester de la bonne santé financière et de la gestion de l’entreprise. L’auditeur vérifie que les comptes reflètent une image fidèle de l’entreprise et que les principes comptables sont respectés.
- Un audit fiscal : Le but d’un audit fiscal est de vérifier les risques encourus en cas de contrôle fiscal, de regarder si l’entreprise applique correctement la réglementation fiscale en vigueur. En règle générale, les impôts et taxes concernées sont l’impôt sur les sociétés et la TVA.
- Un audit social : l’auditeur en charge va identifier les risques en droit social, harcèlement, licenciement, procédure en cours, la paie, heures supplémentaires, etc. Il va également regarder la présence en entreprise des salariés ainsi que la responsabilité sociale des entreprises.
- Un audit juridique : Un audit juridique permet de vérifier les statuts, les opérations sur le capital social, si les modifications statutaires ainsi que les formalités sont à jour, l’identification des principaux litiges, les baux commerciaux, la régularité des conventions conclues par la société (par exemple convention de trésorerie), etc.
| À l’issue de l’audit d’acquisition, vous aurez en main un document qui vous récapitule les risques identifiés par les auditeurs, les points de réserves, les avantages et les faiblesses de la société ainsi que les solutions à envisager.
Les risques identifiés dans les différents audits peuvent être déterminants pour la poursuite des démarches. Certains risques peuvent également servir de base de négociation sur le prix de cession par exemple. |
Etapes 5 : Protocole d’acquisition et garantie d’actif et de passif
Le protocole d’acquisition
Le protocole d’acquisition, appelé également SPA (Share Purchase Agreement) formalise l’accord entre le cédant et le cessionnaire. C’est un acte juridique très important. Il reprend les points de négociation, fixe les droits et obligations des parties et les conditions et modalités du projet de cession.
Le protocole d’acquisition est signé après acceptation de la lettre d’intention et lorsque l’audit d’acquisition est fini. Le protocole précise les différentes conditions suspensives à lever pour que la cession se réalise.
Les différentes clauses qu’on retrouve dans le protocole de cession sont les suivantes :
- Identification des parties (vendeur et acheteur) ;
- Objet du protocole (périmètre d’acquisition, 100 % des titres, la moitié, etc.) ;
- Le cas échéant, agrément de la cession (les associés donnent leur accord au plus tard à l’acte de cession définitif) ;
- Prix de cession (paiement, modalités, droit aux dividendes)
- Comptes courant d’associé ;
- Conditions suspensives (le protocole doit fixer la date limite de réalisation de ces conditions suspensives) ;
- Clause de non-concurrence et de non-débauchage (durée, localisation géographique, activités visées) ;
- Accompagnement du cédant dans la société ;
- Confidentialité (le protocole de cession est confidentiel) ;
- Décès du cédant ou du cessionnaire (sort de l’acte en cas de décès, les parties peuvent prévoir que le compromis engage solidairement et indivisiblement les héritiers et ayants cause du cédant ou que le décès du cessionnaire entrainera la résiliation de la vente, les parties seront déliées de tous les engagements) ;
- Clause d’élection de domicile ;
- Litiges ;
- Signatures des parties.
Attention : Au sein des entreprises qui n’ont pas l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise ou qui sont une PME au sens communautaire : l’employeur notifie aux salariés sa volonté de vendre sa participation dans la société ou son fonds. Cette notification se fait deux mois avant la vente, afin de permettre à un ou plusieurs salariés de présenter une offre d’achat dans ce délai[1]. L’information des salariés est due lorsque :
- La cession porte sur des actions ou des parts donnant accès à la majorité du capital ;
- La cession porte sur le fonds de commerce.
La cession de la société peut intervenir avant la fin du délai de 2 mois si chaque salarié a fait connaître sa décision de ne pas présenter d’offre.
La garantie d’actif et de passif
La garantie d’actif et de passif, appelée couramment la GAP, est en annexe du protocole d’acquisition. La mise à jour de la version finale aura lieu à l’occasion de la cession définitive.
La GAP sert à protéger le cessionnaire qui achète des titres (parts sociales ou actions d’une société). Le cédant garantit l’actif cédé et le passif connu de la société en cas de fluctuation de ceux-ci après la cession mais ayant pour origine une cause antérieure à la date de cession.
Lors de la survenance d’un tel évènement, le cédant s’engage à indemniser le cessionnaire.
Dans une GAP, on retrouve notamment les éléments suivants :
- Identité du garant (le cédant) et du bénéficiaire (le cessionnaire) ;
- Champ d’application de la garantie (cette clause précise les évènements qui sont susceptibles de faire jouer la garantie) ;
- Durée de la garantie (en pratique souvent 3 ans pour les prescriptions en matière sociale et fiscale) ;
- Modalités de mise en œuvre (seuil de déclenchement pour la GAP) ;
- Montant du plafond de la garantie (montant maximum dû par le garant) ;
- Clauses exclusives ou limitatives de garantie ;
- Garantie de la garantie (elle est très utilisée en pratique, elle peut revêtir la forme d’une caution bancaire, d’un dépôt en compte séquestre d’une partie du prix de cession, etc. Elle sert à s’assurer du paiement de la part du garant).
La GAP constitue un point fondamental de la cession.
Etape 6 : La cession définitive (le closing)
L’acte de cession constate la réalisation définitive de la cession promise et le transfert de propriété et de jouissance des parts/actions cédées à compter de la signature de l’acte et du paiement du prix stipulé.
Dans cet acte, on retrouve à la fois les éléments du protocole d’acquisition et des nouvelles clauses :
- Identité des parties (cédant et cessionnaire) ;
- Prix et ses modalités ;
- Sort du compte courant d’associé (cession ou remboursement) ;
- Agrément des associés ;
- Déclarations du cédant et du cessionnaire (pas en état de cession des paiement, pleine capacité pour signer, etc.) ;
- L’origine de propriété des parts ;
- Clause de non-concurrence ;
- Accompagnement du cédant à la société (pour faciliter la transmission au cessionnaire) ;
- Enregistrement aux impôts ;
- Imposition de la plus-value ;
- Affirmation de sincérité ;
- Décharge au rédacteur de l’acte ;
- Signatures des parties.
La vente ne peut être effectuée que lorsque les conditions suspensives sont levées. Par exemple, l’agrément du nouvel associé, la transformation de la société en SAS, l’octroi du prêt bancaire, le renouvellement de contrats importants, etc.
Une cession qui porte sur des parts (société avec affectio societatis ou entreprise avec intuitu personae ie associés) doit faire l’objet d’un formalisme plus important. Tandis qu’une cession portant sur des titres (société par action ie actionnaire) peut se traduire par un ordre de mouvement de titre.
>> Transformer une SAS en SARL
L’assemblée générale doit avoir agréé le nouvel associé conformément aux dispositions légales et statutaires.
Le jour de la cession définitive, l’assemblée générale doit se réunir pour révoquer le gérant et modifier les statuts.
Les formalités :
L’acte de cession est enregistré auprès de l’administration fiscale dans le mois qui suit la réalisation de la cession. Cette formalité entraine le paiement des droits d’enregistrement.
La cession de la société entraine les obligations fiscales pour le cédant et le cessionnaire (déclaration de la plus-value pour le cédant et droits d’enregistrement pour le cessionnaire).
Les modifications statutaires sont à effectuer au Registre du commerce et des sociétés sur le Guichet unique.
Le formalisme d’une cession / d’achat d’une entreprise peut être complexe et contraignant. Pour cette raison n’hésitez pas à vous rapprocher d’un professionnel du droit.
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[1] Article L23-10-12 du Code de commerce
